EU | 08.11.2016 (editiert am 09.11.2016)

Trojanisches Pferd der Konzerne?  – Sieben Anmerkungen zu CETA

Die Anfrage eines Lesers zu Bedeutung und Relevanz der sog. Meistbegünstigungsklauseln nehmen wir zum Anlass, vor der demnächst anstehenden Abstimmung im Bundestag einige wichtige rechtliche und politische Gesichtspunkte des CETA-Abkommens zu erläutern.

Wundertüte CETA

Wer sich, wie demnächst die Abgeordneten des Bundestages, ein Urteil über die Bedeutung und die Tragweite von CETA machen will, findet sich zunächst mit einem im Ausdruck rd. 1600 (in der PDF-Version sogar 2286) Seiten umfassenden, durch einen elitären Kreis von Juristen außerhalb der (EU-)nationalen Ministerien ausgearbeiteten Vertragswerk konfrontiert, dessen Lektüre ihn nach Umfang und Struktur notwendigerweise überfordert. Der Selbstversuch sei hiermit ausdrücklich empfohlen.

www.bmwi.de/BMWi/Redaktion/PDF/C-D/ceta-vorschlag-fuer-einen-beschluss-ueber-die-unterzeichnung-des-wirtschafts-und-handelsabkommens-zwischen-kanada-und-der-eu,property=pdf,bereich=bmwi2012,sprache=de,rwb=true.pdf

Was tatsächlich in CETA steckt, kann daher weder der Bürger noch dessen Repräsentant im Bundestag anhand seines eigenen unmittelbaren Urteils ermessen. Angesichts  dieser Situation erweist sich CETA als Wundertüte. Entweder es steckt  „Freihandel“ oder das, was man dafür hält, darin oder eben nicht. Wofür man sich entscheidet, ist Glaubensfrage und das „freie Mandat“ des objektiv überforderten Abgeordneten wird zur Makulatur.

Die notwendige Uninformiertheit des Abgeordneten beruht im Übrigen auch darauf, dass im Zeitpunkt der möglichen Verabschiedung durch den deutschen Bundestag noch gar nicht endgültig feststeht, welche Bestimmungen in CETA genau enthalten sind, bzw., was bestimmte Formulierungen oder die Systematik des Abkommens im Einzelfall genau bedeuten. Dies mit Wirkung gegen die beteiligten Staaten verbindlich festzulegen, ist zukünftig alleinige Aufgabe des durch CETA eingerichteten Investorengerichts.

Gutachter

Wer sich selbst nicht auskennt, braucht einen Gutachter (1). Schade nur, dass einige der  öffentlich verfügbaren juristischen Gutachten zu CETA offenbar zu gänzlich unterschiedlichen Urteilen kommen. Das durch das Bundesministerium für Wirtschaft in Auftrag gegebene Gutachten (2) (der rechtsanwaltliche Gutachter der Bundesregierung ist für internationale „Schlichtungsverfahren“ gelistet und tätig), das sich speziell mit den Auswirkungen der Bestimmungen zum Investitionsschutz auf die Gesetzgebungsbefugnis des europäischen und nationalen Gesetzgebers befasst, kommt zu dem Ergebnis, dass deren Handlungsspielraum durch CETA im Vergleich zum existierenden Verfassungs- und Unionsrecht kaum „zusätzlichen materiell-rechtlichen Bindungen“ unterliege.  Insbesondere im Bereich des Bestandsschutzes für getätigte Investitionen gehe z.B. das deutsche Verfassungsrecht über das Schutzniveau von CETA sogar signifikant hinaus (3).

Die pragmatische Frage zu CETA lautet dann allerdings: Warum der ganze Aufwand, einschließlich eines eigenen Investorengerichts, wenn CETA ohnehin nur rechtsstaatlich Selbstverständliches wiederholt? Worin liegt in den Augen der CETA-Macher das rechtsstaatliche Defizit der beteiligten Staaten, das die Schaffung einer autonomen Sonderrechtsordnung erfordert und rechtfertigt?

Beurteilungsspielraum des Gesetzgebers

Wie das Bundesverfassungsgericht trotz seiner regelmäßigen Konflikte mit dem Gesetzgeber nicht müde wird zu betonen, steht dem nationalen Gesetzgeber innerhalb seiner Gesetzgebungskompetenz ein umfassender Beurteilungsspielraum dafür zu, welche gesetzgeberischen Ziele er verfolgen und welche Mittel er dazu einsetzen will.

Dieser Beurteilungsspielraum ist damit so etwas wie die Herzkammer der Demokratie, der Ort nämlich, an dem politische Entscheidungen getroffen werden. Wer diesen Beurteilungsspielraum einschränkt, legt somit Hand an das parlamentarische System.

Tatsächlich kann allenfalls der Gesetzgeber selbst seinen Beurteilungsspielraum einschränken. Der demokratische Gesetzgeber hat es in der Hand, die Ausübung seines Beurteilungsspielraums über die Änderung des Grundgesetzes (wie im Falle der sog. Schuldenbremse) oder über völkerrechtliche Vereinbarungen wie CETA, die in der nationalen Regelungshierarchie genau wie das Grundgesetz über den einfachen Gesetzen stehen, einzuschränken, soweit jeweils das Bundesverfassungsgericht darin keinen Konflikt mit dem Grundgesetz feststellt. Der paradoxe Vorgang, dass sich die Demokratie im Wege eines demokratischen Gesetzgebungsverfahrens selbst Fesseln anlegt, weckt allerdings gerade in Deutschland ungute Erinnerungen.

Gleichstellung oder Privilegierung

Die Frage, ob der sog. Freihandel zwischen Kanada und der EU bzw. Deutschland gefördert und intensiviert werden soll, fällt zweifellos in den Beurteilungsspielraum des Gesetzgebers. Freihandel wird man dabei üblicherweise so definieren, dass kanadische Unternehmen und Privatpersonen EU-Inländern und Unternehmen aus Drittstaaten im Rahmen der jeweils geltenden allgemeinen Gesetze gleichgestellt und also nicht auf Grund ihrer Herkunft diskriminiert werden. Hierzu gehört dann naturgemäß auch, dass Zölle durch die EU abgebaut werden.

Die Gleichstellung mit EU-Inländern heißt in CETA „Inländerbehandlung“, die Gleichstellung mit Drittstaaten „Meistbegünstigung“. Alle Vorteile, die die EU Drittstaaten in den in CETA geregelten Bereichen gewährt, muss sie auch Kanada gewähren –  Kanada erhält den Status einer sog. „most favored nation“ (einer dem jeweils höchsten Drittstaatenstandard gleichgestellten Nation).

Die entscheidende Frage für CETA lautet, ob die jeweiligen ausländischen Investoren in Bezug auf die allgemeine Gesetzgebung nicht sogar besser gestellt werden als die jeweiligen Inländer und womit dies begründet wird. In Bezug auf den Rechtsweg werden sie in jedem Fall besser gestellt, denn sie erhalten ein ständiges Sondergericht, das sich ausschließlich mit ihren Entschädigungs- und Schadensersatzforderungen an die Vertragsstaaten beschäftigen wird.

Was du schwarz auf weiß besitzt

Die verschiedentlich gerühmte „Modernität“ von CETA besteht vor allem darin, dass die Vertragspartner sich ihre Befugnis, wirtschaftliche Aktivitäten durch Maßnahmen, wozu auch Gesetze gehören, einzuschränken oder Einschränkungen aufrecht zu erhalten, ausdrücklich im CETA-Vertragswerk vorbehalten müssen, anderenfalls der fragliche Bereich endgültig für Unternehmen und Privatleute der anderen Vertragspartei als „freigegeben“ gilt. Der englische Ausdruck für dieses Verfahren lautet: „List it or loose it“.

Um zu ermessen, was dieser umfassende Liberalisierungsansatz zukünftig genau bedeutet, bedürfte es daher zweifellos einer Kristallkugel, was als Regelungskonzept nicht eben seriös erscheint und zukünftiges Konfliktpotential nicht eben unwahrscheinlich macht.

Soweit mit dieser grundsätzlichen Einschränkung eine Diskriminierung kanadischer Unternehmen oder Privatpersonen auf Grund ihrer Herkunft ausdrücklich vorbehalten sein muss, neue Diskriminierungsmaßnahmen also verboten sind (sog. standstill) und darüber hinaus bestehende Diskriminierungen immer nur abgebaut, aber (auch in ihrer jeweils neuen Fassung) nicht verschärft werden dürfen (sog. ratchet), ist am Vorbehaltsverfahren an sich nichts auszusetzen. Denn schließlich soll das Rad der Ausländerdiskriminierung mit CETA zu keinem Zeitpunkt zurückgedreht werden können.

Was aber ist mit Maßnahmen, die kanadische Unternehmen oder Privatpersonen nicht auf Grund ihrer Herkunft, sondern alleine dadurch „diskriminieren“, dass sie von der Maßnahme wie alle anderen betroffen sind?

Beispiel Fracking: Als einziger Mitgliedsstaat (einschließlich der EU insgesamt) hat Bulgarien bei Investitionen im Bereich des Marktzugangs einen Vorbehalt für das in Bulgarien für jederman geltende Verbot der Anwendung der Fracking-Technologie für Tätigkeiten der Prospektion, Exploration oder Gewinnung von Erdöl und Erdgas erklärt.

Da darin keine spezifische Diskriminierung der kanadischen Seite liegt, geht Bulgarien offenbar davon aus, dass es ohne ausdrücklich erklärten Vorbehalt mit CETA selbst das Recht zum diskriminierungsfreien Verbot von Fracking gegenüber kanadischen Investoren verlieren würde.

Folgt man dieser Lesart, hätte die Bundesregierung, indem sie für Fracking keinerlei Vorbehalt erklärt hat, den Frackingmarkt für kanadische Unternehmen in Deutschland endgültig freigegebenen.

Bezogen auf Fracking ist ohne ausdrücklich erklärten Vorbehalt bezüglich der geltenden Gesetzeslage in Deutschland damit die Situation geschaffen, dass deutsche Unternehmen den geltenden gesetzlichen Beschränkungen in Deutschland unterliegen, kanadische Unternehmen aber womöglich (je nachdem, wie gegebenenfalls das Investorengericht diese Frage entscheidet) nicht.

Stünde das Recht auf Fracking kanadischen Unternehmen in Deutschland zu, wäre es nur eine Frage der Zeit, bis infolge politischen Drucks auch deutsche Unternehmen (die dann nicht mehr den Weg über eine Verkleidung als kanadische Investoren nehmen müssten) eine entsprechende Erlaubnis erhalten müssten.

Dasselbe gälte dann auch für alle möglichen anderen nicht vorbehaltenen Regelungsverschärfungen, auch wenn sie sich gar nicht speziell  an kanadische Investoren richten.

Es sind Zweifelsfragen und Aufhebeleffekte wie diese, die CETA objektiv die Gestalt eines trojanischen Pferdes verleihen, das man nämlich erst in die Stadt lassen muss, um praktisch zu wissen, wer die Stadt künftig beherrscht.

Beispiel öffentliche Daseinsvorsorge: Was hat es zu bedeuten, dass im Bereich der öffentlichen Daseinsvorsorge das Investoren- und Dienstleistungskapitel nur durch in Ausübung hoheitlicher Gewalt durchgeführte Tätigkeiten, nämlich Tätigkeiten, die „weder zu kommerziellen Zwecken noch im Wettbewerb mit einem oder mehreren Wirtschaftsbeteiligten durchgeführt werden“ eingeschränkt werden?

Sind damit etwa alle kommerziell organisierten kommunalen Eigengesellschaften ohne Monopol unter CETA-Gesichtspunkten illegal und potentiell im Wege von Schadensersatzklagen angreifbar?

Schaden etwa in Konkurrenz zu kommerziellen „Spaßbädern“ betriebene öffentliche Schwimmbäder den von CETA geschützten Investoreninteressen?

Wer garantiert das Gegenteil?

Richter setzen Recht

Fragte man die Bundesregierung, warum sie keinen Vorbehalt zu Fracking erklärt hat, erhielte man wahrscheinlich die Antwort, dass man im Zweifel die Einführung eines strikten Frackingverbots anderweitig rechtfertigen könne, etwa über den gemäß Artikel 28.3 CETA für anwendbar erklärten Artikel  XX GATT 1994, der etwa Maßnahmen zum Schutz der natürlichen erschöpfbaren Ressourcen legitimiert.

Abgesehen davon, dass dann mit dem bulgarischen Vorbehalt offenbar schon vor der Verabschiedung von CETA divergierende Ansichten zur seiner Auslegung bestehen,  ist das entscheidende Stichwort damit gefallen.

Regierungen  und Parlamente, die in der Demokratie idealtypisch alleine dem Souverän gegenüber verantwortlich sind, müssen sich für ihre gesetzgeberischen und sonstigen Maßnahmen auf Grund von CETA zukünftig vor einer neuen Instanz rechtfertigen, nämlich denjenigen „kanadischen“ Investoren, die versuchen werden, über das durch CETA eingerichtete Gericht mit Berufungsinstanz Entschädigung oder Schadensersatz für angebliche CETA-Verletzungen  zu erhalten oder mit einem solchen Verfahren drohen.

Alleine dieser Rechtfertigungsdruck wird nicht ohne Einfluss auf die Gesetzgebungspraxis bleiben und schränkt so de facto bereits die Autonomie des Gesetzgebers ein. Ist das Gesetzgebungsverfahren etwa nicht schon ohnehin komplex genug?

Das Investorengericht mit Berufungsinstanz wird mit Juristen besetzt sein, die u.a. über „Erfahrung bei der Streitbeilegung im Rahmen internationaler Handels- und Investitionsabkommen“ verfügen sollen, womit für derartige Richterposten auf Grund der bisherigen Schiedsgerichtpraxis insbesondere ehemalige als Schiedsrichter fungierende  Rechtsanwälte (wie der von der Bundesregierung beauftragte Gutachter) in Betracht kommen.

Eine Kontinuität der bisherigen Spruchpraxis derartiger Schiedsgerichte auch im Rahmen des neu eingerichteten ständigen CETA-Gerichts erscheint daher alles andere als ausgeschlossen.

Wobei „Gericht“ von vorne herein  ein großes Wort für eine Institution ist, bei der es nicht um die Durchsetzung gesetzes- oder vertragstreuen Verhaltens geht, sondern immer sofort um Geld und bei der auf der Beklagtenbank immer nur die Vertragsstaaten Platz nehmen dürfen.

Anders als man im Übrigen laienhaft annehmen könnte, ist der Entscheidungsrahmen den Richtern des Investorengerichts von CETA keineswegs absolut vorgegebenen. Vielmehr besteht die Tätigkeit eines Richters – zumal im Rahmen einer gerade aus der Taufe gehobenen Rechtsordnung – darin, den eigenen Entscheidungsrahmen durch Auslegung und Anwendung vorgegebener unbestimmter Rechtsbegriffe im Einzelfall selbst festzulegen. Ein ausschließlich mit möglichen Entschädigungs- und Schadensersatzforderungen der Investoren befasstes Gericht wird nach allgemeiner Erfahrung den eigenen Entscheidungsrahmen nicht gerne eng ziehen. Je extensiver die Auslegungspraxis desto größer die selbstgeschaffene Bedeutung des de facto freischwebend agierenden Investorengerichts.

Erfahrungen mit NAFTA (4)

Die mögliche Dynamik von CETA als Grundlage von Schadensersatzklagen ausländischer Investoren ergibt sich daraus, dass dort von spezialisierten Rechtsanwaltskanzleien viel Geld zu verdienen ist, deren Geschäft genau darin besteht, unbestimmte Rechtsbegriffe in CETA im Sinne ihrer Mandanten „zu entwickeln“ und mögliche Regelungslücken oder Ungereimtheiten aufzuspüren und daraus „einen Fall“ zu machen.

Unbestimmte CETA-Rechtsbegriffe wie das Gebot zu „gerechter und billiger Behandlung“ der Investoren stehen schon im amerikanischen Freihandelsabkommen NAFTA. Dort wurde auf dieser Grundlage etwa die argentinische Provinz Santa Fe zu Schadensersatz verurteilt, weil sie dem Wasserversorger Suez Gebührenerhöhungen zu Lasten der Bevölkerung verweigerte und damit dessen „legitime Erwartungen“ verletzt habe.

Ein weiterer bekannter Fall betrifft Mexikos vergeblichen Versuch, der mit NAFTA einsetzenden Isoglucoseflut und den damit verbundenen Gewichtsproblemen seiner Jugendlichen durch gesetzliche Maßnahmen entgegenzuwirken. Auf entsprechenden Schiedsspruch musste Schadensersatz an die US-amerikanischen Zuckerexporteure geleistet und infolgedessen das Gesetz zurückgenommen werden.

Zwar gibt es offenbar als Reaktion auf derartige Entscheidungen innerhalb von CETA durchaus Versuche der Präzisierung und Eindämmung der Möglichkeiten extensiver Auslegung. Das aber ändert nichts daran, dass nach der Verabschiedung von CETA durch die europäischen Parlamente CETA zu einer autonomen und hermetischen Struktur wird, auf deren Entwicklung die europäischen Nationalstaaten und die EU keinen autonomen Einfluss mehr haben. Gegen eine extensive Auslegung von CETA durch das Investorengericht käme dann jede Hilfe zu spät.

Da die EU und ihre Mitgliedsstaaten die gemeinsame europäische Vertragspartei bilden, die somit einverständlich die Kündigung des Abkommens erklären müsste, besteht für Deutschland und die anderen Nationalstaaten keine realistische Möglichkeit eines einseitigen Ausstiegs.

Wer für CETA ist, muss also die Frage beantworten, welche garantierten Vorteile es wert sind, mit CETA einen unbefristeten Blankoscheck auf die ungeschmälerte Handlungsfähigkeit der europäischen Nationalstaaten auszustellen.

Anmerkungen:

im Deutschlandfunk (hier als audio: https://www.youtube.com/watch?v=Gz48jb2_gzc )

heißt es:

 „Und so hat NAFTA Maßstäbe gesetzt. Vor allem – wie sich erst heute zeigt – wegen der ihn ihm festgeschriebenen Sonderrechte für Investoren. 20 Jahre später kann man die Folgen von NAFTA sehen. Versprochen hatten seine damaligen Befürworter Wachstum und Arbeitsplätze. Stattdessen haben Millionen Menschen in allen drei Ländern ihre Arbeit verloren oder Lohnsenkungen hinnehmen müssen. Auch die Umwelt hat gelitten. Und der Staat hat deutlich an Macht verloren. Profitiert hingegen haben in jeglicher Hinsicht transnationale Großkonzerne.“

 

 

 

 

 

 

 

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