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Digitalisierung | 15.03.2019 (editiert am 20.03.2019)

Wir, die Beute der Datenkraken

Werden wir leichte Beute der Datenkraken? Oder gibt es Gegenstrategien, um die neuen Machtungleichgewichte auszubalancieren?

Big Data und die Anwendung von KI-Werkzeugen[1] reduzieren auf dramatische Weise die Schutzkräfte von Märkten, indem sie neue Informationsasymmetrien gegenüber Verbrauchern ausnützen. Diese Informationsasymmetrien bestehen nicht bloß wie bisher darin, dass Unternehmen mehr über sich und die Märkte wissen als wir, sondern dass sie mehr über uns wissen als wir selbst.

Werden wir leichte Beute der Datenkraken? Oder können heute schon rechtliche Gegenstrategien angewandt werden, um diese neuen Machtungleichgewichte auszubalancieren? Und wenn ja, welche?

Es hilft ein Blick auf den Ausgleichsgedanken im Privatrecht: Was der eine Vertragspartner dem anderen gibt, soll ungefähr ausgewogen dem entsprechen, was er dafür erhält, gewiss immer unter Beachtung der persönlichen Vorlieben. Aber das Vertragsrecht missbilligt gerade Ausnutzung (das genaue Gegenteil von Kooperation), über-den-Tisch-Ziehen und unfaire Geschäftspraktiken. Der Vertrag beruht auf einer freien Willensbetätigung. Gewährleistung, Irrtumsanfechtung und Schadenersatz stehen als Schlagworte dafür. Ebenso Sonderprivatrechte wie das Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb (UWG) und des Kartellgesetzes (KartG), die unlautere Marktteilnehmer zur Räson bringen und solche Wettbewerbsverzerrungen, die durch Tricks und Absprachen erfolgen, zur Strecke bringen wollen.

Ganz deutlich wird diese Wertung im Verbot von aggressiven oder irreführenden Geschäftspraktiken des UWG: Wer so eine unlautere Geschäftspraktik anwendet, die geeignet ist, das wirtschaftliche Verhalten des Durchschnittsverbrauchers, den sie erreicht oder an den sie sich richtet, wesentlich zu beeinflussen, leistet Schadenersatz.[2]

Die Antwort erscheint daher so naheliegend wie mühevoll: Es gilt, die etablierten rechtlichen Instrumente auf die sich verändernden Umstände anzuwenden; dabei erfahren sie durchaus einige Anpassungen. Wie in jedem anderen Zeitalter auch werden wir zweifellos wieder ausgebeutet werden, aber dann wollen wir wenigstens „schwere Beute“ sein.

DSGVO: Schatzkiste an Verbraucherrechten

Die neue Europäische Datenschutz-Grundverordnung (DSGVO) könnte[3] eine Schatzkiste an Verbraucherrechten sein, denn sie erklärt – anders als in den USA und weiten Teilen der Welt – unsere persönlichen Daten zu unserer Privatsache: Niemand außer uns selbst darf sie haben, falls dafür keine zwingende Notwendigkeit besteht oder wir eingewilligt haben. Sie erklärt unsere persönlichen Daten zu unserer Privatsache[4] und entzieht den Datenraffinerien damit ihren entscheidenden Rohstoff.

Neben abschreckenden, konfiskatorischen Strafsanktionen stellt die DSGVO dem einzelnen Betroffenen auch Schadenersatzansprüche anheim, sogar für immaterielle Schäden – ein Instrument, das gerade in Österreich zur weit schärferen Waffe werden dürfte als jede behördliche Untersuchung.

Wenig erprobt: Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb

Viel zu wenig erprobt sind auch noch Schadenersatzansprüche einzelner Verbraucher nach dem Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb, das etwa gezielte Irreführung verbietet:[5] Wenn auf einem Fruchtsaft „Gojibeere“ steht, dieser aber zu 90 Prozent aus herkömmlichem Apfel- und Orangensaft besteht, muss (anders als normalerweise) das Unternehmen die Richtigkeit seiner Tatsachenbehauptungen beweisen.[6] Das UWG ist ein sehr flexibles Gesetz: Nach seinem § 16 UWG kann das Gericht einen angemessenen Geldbetrag als Vergütung für erlittene Kränkungen oder andere persönliche Nachteile zusprechen.

Notbremse: Widerrufs- beziehungsweise Rücktrittsrechte

Ebenfalls anders als in den USA bestehen in Europa weitverbreitete Widerrufs- beziehungsweise Rücktrittsrechte – und zwar schon seit einer Zeit vor KI/Big Data, zum Beispiel im Fernabsatz:[7] Rücktrittsrechte sind so eine Art „time-out“ oder Notbremse, mit der man alles, was eigentlich schon fix fertig abgeschlossen und daher bindend ist, wieder rückgängig machen kann. Die berühmte „Heizdecke“, die einem der Vertreter an der Haustür andreht, und die man nur kauft, um den lästigen Kerl wieder loszuwerden, war dafür nur das sinnfällige Beispiel der späten Siebzigerjahre, als das Konsumentenschutzgesetz (KSchG) in Österreich eingeführt wurde.

Schon jetzt gilt für „jeden Vertrag, der zwischen einem Unternehmer und einem Verbraucher ohne gleichzeitige körperliche Anwesenheit des Unternehmers und des Verbrauchers im Rahmen eines für den Fernabsatz organisierten Vertriebs- oder Dienstleistungssystems geschlossen wird, wobei bis einschließlich des Zustandekommens des Vertrags ausschließlich Fernkommunikationsmittel verwendet werden“,[8] ein 14-tägiges Rücktrittsrecht.[9] Allerdings bestehen einige Ausnahmen[10] wie zum Beispiel für geringwertige Verträge unter 50 Euro oder über Gesundheits- und Sozialdienstleistungen.

Aus den Erwägungsgründen dieser und älterer Richtlinien[11] wird man schließen können, dass alles, was unter Einsatz von KI/Big Data erworben wird, jedenfalls einem Widerrufsrecht unterliegen muss.

Privatautonomie

Privatautonomie bezeichnet nämlich nicht nur das Recht, Verträge zu schließen wie und mit wem man will, sondern auch, gänzlich darauf zu verzichten. Das ist heute aber sehr schwer geworden: Praktisch jede Internetanwendung fordert von Ihnen eine Zustimmung zu Dingen und Vorgängen, die Sie nur rudimentär verstehen, sonst können Sie nicht fortfahren. Der Begriff Privatautonomie setzt Vernunft voraus, auf der unser Handeln beruht; ebenso Willensfreiheit. Allerdings ist beides gerade schweren Angriffen ausgesetzt.

An den homo oeconomicus, der seine Kaufentscheidungen angeblich überlegt und nach reiflicher Abwägung trifft, glaubt kaum noch jemand; die Willensfreiheit ist mit den bildgebenden Methoden der Gehirnforschung als naives Konzept zersprungen, und mit der Entscheidungsfreiheit ist das inzwischen auch so eine Sache: Denn wie soll ein interdependent in die Hochzivilisation mannigfach eingebettetes Individuum, das ohne Strom, Wasser und Zahlungsmittel kaum ein paar Tage die gewohnte Lebensweise aufrechtzuerhalten wüsste, entscheiden, Verträge mit deren Lieferanten etwa nicht zu schließen? Wahl ist schließlich nicht dasselbe wie Auswahl.

Schön und gut, mag man sagen, aber es wird doch immer schwerer, seine Rechte auch wirksam durchzusetzen, weil einesteils die Kosten des Verfahrens in keinem Verhältnis zum Wert der Alltagsgüter wie einem Mobiltelefon stehen, und anderenteils der Aufwand – beispielsweise die Softwaremanipulation bei Volkswagen aufzudecken und damit erst den Nachweis eines schadensträchtigen Verhaltens zu liefern – für einen Einzelnen nicht zu stemmen sind.

Sammelklage

Muss man auch nicht: Denn wenn der Fehler – der industriellen Massenproduktion geschuldet – in tausenden Endgeräten oder Millionen Kraftfahrzeugen eingebaut ist, verhilft die Sammelklage nicht nur zu verbilligtem kollektiven Rechtszugang. Sondern sie wird, wenn sie Erfolg hat, den Hersteller auch künftig davon abhalten, derartige Fehler erneut einzubauen. Das ist in Zeiten, in denen der Industrie oft gar nichts anderes übrig bleibt (sogenannte Obsoleszenz)[12] – weil niemand mehr ihre Güter kauft, falls sie zu lange halten –, eine nicht zu unterschätzende Warnung und rechtshygienische Maßnahme.

Wie der Abgasskandal jüngst gezeigt hat, scheinen Unternehmen die Verletzung von Rechtsnormen und moralische Verfehlungen ganz im Sinne der ökonomischen Logik zu behandeln, nämlich: Strafmaß mal Entdeckungswahrscheinlichkeit, in Abwägung zum potenziellen ökonomischen Gewinn.[13] Staatliche Hilfe kommt oft zu spät oder gar nicht,[14] und wir brauchen sie auch nicht immer. Vieles kann besser und effizienter mit den Mitteln des Privatrechts gelöst werden.

Opt-out-Möglichkeit

Wenn wir den Ausgleichsgedanken weiter strapazieren wollen, dann müsste der gepeinigten Konsumentin, deren Desktop ihr ein auf sie personalisiertes Angebot zeigt („dies ist ein personalisiertes Angebot“), ein roter Button zur Verfügung stehen, mit dem sie ausdrückt: Ich will das nicht.[15] Und das bereits vor Vertragsschluss, in der Phase der Vertragsanbahnung – als Opt-out-Möglichkeit für alle Verbraucher, die kein personalisiertes Angebot erhalten wollen. Denn die Rechtsordnung müsste jeden Ausnutzungs- und Überrumpelungsgedanken ablehnen, wenn der typisierte Vertragsschluss möglichst als freie Willensübereinkunft zustande kommen soll. Etwas anders als die oben besprochenen Rücktrittsrechte wäre ein derartiges opt-out das adäquate Mittel gegen die Ausbeutung der typischen Urteilsverzerrungen, unter denen Verbraucher oft „Kontrakte schließen“ beziehungsweise einfach nur verlockend klingende Offerte anklicken.

Klauselkontrolle

Die Bedingungen, unter denen oft online kontrahiert wird, bestehen aus schier unübersehbar vielen Klauseln, meist eingebettet in allgemeine Geschäftsbedingungen. Auch allgemeine Geschäftsbedingungen (AGB) sind aber Verträge oder Vertragsbestandteile: Sie gelten nicht wie Gesetze, sondern sie müssen vereinbart werden, damit sie gelten. Bloß haben Sie meistens keine andere Wahl als sie einfach zu akzeptieren. Deswegen unterliegen ihre Klauseln einer mannigfachen Kontrolle durch die Gerichte, der sogenannten Klauselkontrolle.

Zunächst werden AGB-Bestimmungen schon per Gesetz gar nicht Vertragsbestandteil, wenn sie für einen Vertragspartner nachteilig sind und er mit ihnen „nach den Umständen, vor allem nach dem äußeren Erscheinungsbild der Urkunde, nicht zu rechnen brauchte“ (§ 864a ABGB). Darüber hinaus sind zudem Klauseln, die zwar Vertragsbestandteil werden, anfechtbar, wenn sie unter Berücksichtigung aller Umstände als für einen Teil gröblich benachteiligend anzusehen sind (§ 879 Abs 3 ABGB). Diese Schutzmechanismen gelten für alle, auch für nachfragende Unternehmer.

Verbraucher können sich überdies noch auf das sogenannte Transparenzgebot berufen: Gemäß § 6 Abs 3 KschG dürfen in AGBs enthaltene Bestimmungen nicht unklar oder unverständlich abgefasst sein. Unterm Strich ist also manches einfach zu absurd, als dass man es wirksam vereinbaren könnte. Es ist schier unmöglich, Klauseln so zu designen, dass sie – alle – vor Gericht halten.

Das Problem, das bei zunehmend automatisierter, von KI und Big Data durchsetzter Konsumwelt auftaucht, ist nun folgendes: Wir kommen zunehmend in Kontakt mit per se gefährlichen Gütern, bei denen nachträgliche Korrektur ebenso wenig hülfe wie der Notarzt, wenn man bereits von einer zu hohen Klippe gefallen ist.

Allein der Finanzmarkt hat, nicht erst im Gefolge der 2008er-Krise, mehr Existenzen vernichtet als Google und Amazon das je vermöchten. Wer all seine Ersparnisse in das Versprechen einer Anlagefirma steckt, und das beworbene Produkt geht pleite, ist futsch. Ein Leben lang umsonst gearbeitet und hart gespart.

Eingebettete Rechtskenntnis

Es braucht daher ein Mittel um derlei Schaden von vornherein gar nicht erst entstehen zu lassen. Menschen müssen davor geschützt werden, inoperable Todes-Opfer zu werden  und zwar mit den Mitteln des Privatrechts.

Eine Möglichkeit wäre, für eine eingebettete Rechtskenntnis („Embedded Legal Knowledge“)[16] zu sorgen.[17] Anstatt Unternehmen lediglich von staatlicher Seite Informationsvorschriften aufzuerlegen, ginge es darum, den erforderlichen Verbraucherschutz gewissermaßen in die Produkte selbst einzubauen. Es gibt zahlreiche Fälle von Produkten, die eingebaute Sicherheitsvorkehrungen aufweisen. Und zwar nicht allein deshalb, weil dies staatlich vorgeschrieben wäre, sondern weil drohende Schadenersatzansprüche, wie sie aus dem geltenden Recht abgeleitet werden können, sie dazu veranlassen. Durch „private enforcement“, also durch private Initiative, die aus dem Privatrecht als tiefer, nicht versiegender Quelle für Rechtsschutz auch unter neuen, veränderten Bedingungen schöpft, könnte sich das Machtungleichgewicht wieder verändern.

Selbst den Souverän stellen

In der Konsumgesellschaft ginge es darum, durch Rückbezug auf das Privatrecht jene neuen Machtungleichgewichte zum Nachteil der Verbraucher zu bekämpfen, die durch Big Data und KI, durch die neue Informationstechnologie und die neuen global agierenden Unternehmen mit teilweiser Monopolstellung hergestellt werden. Dabei gilt es, die normativen Quellen des Privatrechts – vor allem Privatautonomie und Äquivalenz (beziehungsweise das Gleichbehandlungsgebot) – anzuzapfen und in neuer Weise anzuwenden.

Schadenersatzansprüche auf Grundlage spezieller Normen (z.B. DSGVO, UWG), Rücktrittsrechte (die neu gestaltet und gedacht werden müssen), Opt-out-buttons, Klauselkontrolle, Sammelklagen und eingebettete Rechtskenntnis sind die Anspruchsgrundlagen, Methoden und Effekte, die dafür jetzt schon zur Verfügung stehen.

Das kann und soll, muss aber nicht zwingend mit regulatorischen Maßnahmen von Staat und Gesetzgeber einhergehen: Riesige international tätige Anwaltskanzleien wie Quinn Emanuel[18] werden zunehmend diese Anspruchsgrundlagen nutzen. Firmengründer John Quinn beantwortet etwa die Frage, wie er sich den letzten Akt des Dramas der Finanzkrise von 2008 vorstelle, in der die Menschen ihre Häuser verloren haben, während die Banken ungeschoren davonkommen, so: „Quinn Emanuel verklagt diese ganzen Banken und erstreitet mehr als 40 Milliarden Dollar Schadensersatz.“[19]

Solange uns etwas verkauft wird, bleibt es beim Vertrag. Es gilt, die etablierten privatrechtlichen Instrumente auf die sich verändernden Umstände anzuwenden. Die Leitidee der bürgerlichen Gesellschaft war es, selbst den Souverän zu stellen. Die Reise, auf die sich das autonome Subjekt im 18. Jahrhundert aufgemacht hat, wird erst zu Ende sein, wenn es sich nicht nur politisch, sondern auch wirtschaftlich als souverän sieht. Wer aber trotz politischer Macht nicht die wirtschaftliche Souveränität erringt, wird auch die politische wieder verlieren.

Der Text ist ein aktualisiertes Manuskript eines am 7.11.2018 im Club Logischer Denker, Wien, gehaltenen Vortrags.


[1] Algorithmen, die Big Data seelenlos und millionenfach auf ähnliche Weise durchsuchen und abtasten, wie das noch kurz vor Ausbruch des Datenzeitalters in der Filmtrilogie MATRIX denkwürdig visualisiert wurde.
[2] § 1 Abs 1 Z 2 öUWG.
[3] Konjunktiv deswegen, weil wir damit noch denkbar wenig Erfahrung haben (Inkrafttreten erst am 25. Mai 2018) und sich zudem die Frage stellt, wer die DSGVO kontrolliert.
[4] Ob auch im Rechtssinne zu unserem Privateigentum, was nämlich Rückforderungs- und Bereicherungsansprüche auslösen würde, kann hier nicht geklärt werden.
[5] Das UWG enthält in seinem Anhang zwei Listen mit jedenfalls irreführenden sowie jedenfalls aggressiven Geschäftspraktiken wie zB. die Einbeziehung einer direkten Aufforderung an Kinder in der Werbung, die beworbenen Produkte zu kaufen oder ihre Eltern oder andere Erwachsene zu überreden, die beworbenen Produkte für sie zu kaufen. Anhaltspunkte für die Unlauterkeit der Handlungen gibt auch die RL 2005/29/EG  über unlautere Geschäftspraktiken (RL-UGP). Allerdings gibt es nicht in jedem Mitgliedsstaat Schadenersatz so wie in Österreich für den einzelnen Verbraucher (RIS-Justiz RS0109433), zB. nicht in Deutschland, wo § 9 dUWG ausdrücklich nur Mitbewerber zur Erhebung von Schadenersatzklagen berechtigt.
[6] § 1 Abs 5 UWG.
[7] Sog. Fernabsatz-Richtlinie 97/7/EG, https://eur-lex.europa.eu/legal-content/DE/TXT/PDF/?uri=CELEX:31997L0007.
[8] Legaldefinition gem. § 3 Z 2 FAGG.
[9] § 11 FAGG.
[10] Siehe § 1 Abs 2 FAGG.
[11] Siehe ErwG 5, der zum wiederholten Mal die Notwendigkeit anspricht, die Käufer von Gütern oder Dienstleistungen vor […] aggressiven Verkaufsmethoden zu schützen.
[12] Vgl. näher Wallner, https://www.wienrecht.at/blog/339-bedingungen-des-konsumierens-iv-die-geplante-obsoleszenz. Zuletzt hatte im Oktober 2018 die Kartellbehörde in Rom dem Handyhersteller Samsung € 5 Millionen Strafe aufgebrummt und Apple € 10 Millionen: wegen gezielter Drosselung der Leistungsfähigkeit älterer Geräte. Weltweit hatten sich Nutzer zuvor über die nachlassende Leistung älterer Smartphones beklagt, vgl. http://www.spiegel.de/wirtschaft/unternehmen/apple-und-samsung-muessen-in-italien-millionenstrafen-wegen-obsoleszenz-zahlen-a-1234943.html.
[13] Beschoner: Der Wahnsinn hat Methode. Gasbeitrag in Die Zeit, 14.6.2018. https://www.zeit.de/wirtschaft/2018-06/volkswagen-abgasskandal-bussgeld-deutschland
[14] etwa beim WIENWERT Skandal, der Anfang 2018 die Ersparnisse von etwa 1000 Geschädigten vorhersehbar vernichtet hat, sah sich die staatliche Finanzmarktaufsicht „nicht zuständig“.
[15] Das fordern Eidenmüller/Wagner, aaO.
[16] Susskind, The End of Lawyers? Rethinking the Nature of Legal Services.
[17] Vgl. Wallner, Financial Design – Auf der Suche nach der finanziellen Gestalt, S. 15 ff. https://www.wienrecht.at/veroeffentlichungen/269-financial-design-auf-der-suche-nach-der-finanziellen-gestalt
[18] Die ursprünglich US-amerikanische law-firm mit Standorten auch in Europa gehört heute schon zu den profitabelsten und größten ihrer Art und wirbt damit, ihren Klienten bereits US$ 60 Mrd. erstritten zu haben, vgl. https://www.quinnemanuel.com/the-firm/about-us/.
[19] https://www.juve.de/nachrichten/namenundnachrichten/2018/05/john-quinn-ueber-class-actions-das-deutsche-system-ist-ueberaus-schwach.

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